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旅游业，面对《消费者权益保护法》的警钟
旅游业被称为“出售服务和风景的行业”。旅游经营活动的内容是为旅游者提供吃、住、行、游、购、娱全方位的服务。服务是旅游业的产品，旅游者接受服务时，除了物质上的满足之外，还有精神上的享受，而后者对消费的要求和消费的标准更高，所以说旅游消费是一种更高层次的消费，更需要对旅游消费者的利益加以关注。目前与旅游消费者最密切的法律是1993年10月31日公布，1994年1月1日实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)。 《消法》对消费者的定义是，消费者是“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人”。所以，当一个人购买了旅游产品之后，他就是法律意义上的消费者。
《消法》对于旅游经营者的意义就更加非同一般了。从宏观的角度看，《消法》是建国以来第一部调整消费者与经营者之间关系的法律规范。它的作用是保护消费者的合法权益，维护正常的经济秩序。从微观的角度看，《消法》规范了经营者的活动，明确规定了经营者的义务和法律责任，并且把消费者的10种权利立为法律条文，使消费者从孤立的，在经济上处于劣势的弱者，转为手握利剑，动辄与侵犯自己利益的经营者对薄公堂的勇士。
根据有关统计材料，1995年以前，有关服务纠纷的案件约占消费者纠纷案件的10%左右，1995年之后，服务纠纷呈上升趋势。随着国内旅游业的发展和允许中国公民自费出境旅游，有关旅游服务纠纷的案件不断增加。如广东省一游客参加某旅行社组织的泰国游，在泰国海岸游泳时被海浪卷走，不幸身亡。其家属认为旅行社没有按照规定为游客投保人身意外险，将旅行社推上法庭，要求旅行社赔偿人身伤亡损失20万元人民币。去年署假，北京市某中学组织教师去大连旅游，旅行社收取了预交的旅费4万余元后，将60名教师和家属送到大连就不管了，致使旅游团无人接待，又没有旅费，学校只好从北京电汇现金，才使旅游团返京。旅游团回京后立即到北京市旅游局投诉该旅行社。投诉状认为，该旅行社的行为已构成欺诈，要求按《消法》第49条双倍赔偿损失。
《消法》实施后，如何正确理解和使用《消法》的有关条款，对消费者和旅游业经营者都是十分重要的，特别是《消法》中的特别条款，是其他法律中所没有规定的，应加以注意。笔者将有关的研究动态和司法判例加以介绍，以警示旅游业的经营管理者。
一、区分消费者与非消费者
《消法》调整消费者与经营者之间在购买商品和接受服务时发生的各种法律关系，其调整主体和调整范围都有严格的法律规定。
美国《布来克法律词典》把消费者定义为，消费者是区别于制造商、批发商和零售商，包括购买、使用、维护以及处理产品和服务的个人。
国际标准化组织消费者政策委员会在1978年的日内瓦年会上把消费者定义为，为个人目的购买或使用商品和接受服务的个体成员。
我国《消法》只规定了消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务时，其合法利益受本法保护。没有明确规定消费者仅指个人还是包括单位在内。在法理解释中一般认为，我国法律规定的消费者主要是指公民个人，但是，单位购买生活消费品最终为个人使用或者供个人进行生活消费也应受本法保护。
区分消费者与非消费者的意义在于，消费者是为个人或者家庭生活需要购买商品或接受服务的个体社会成员，其购买商品或接受服务的目的不是为了生产经营活动。所以，因生产、零售、批发、进出口等经营活动购买生产资料或者提供劳务而发生的纠纷不在《消法》的调整范围内。
二、《消法》确立了惩罚性陪偿制度
惩罚性赔偿制度，又称加倍赔偿制度，是《消法》中最引人注意，而且被认为是中国第一个适用惩罚性赔偿的法律条款。《消法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”
在我国的《民法通则》中，大多数民事责任的承担方式不具备惩罚性，如我国《民法通则》规定的承担民事责任的方式中，除了“支付违约金”具有惩罚性质，其余方式都沿袭了大陆法系的一个基本原则：民事责任以恢复被侵害民事权利为目的。而《消法》则弥补了民法的这一空白。我们知道，民法是调整平等主体之间的财产与人身关系的普通法，而《消法》则属于特别法，其立法出发点侧重保护消费者的合法权益。《消法》所调整的主体是消费者与经营者，实际上这两者的法律地位是不平等的，消费者与经营者相比较处于弱者的地位。消费者由于缺乏对商品和服务的专业知识，不能完全了解购买商品和接受服务的真实情况，面临着受到侵害时无从举证，得不到应有补偿等种种困境。而某些经营者以追求利润为目的，欺诈消费者，诱使消费者做出错误的意思表示而上当受骗。所以，《消法》是一部向消费者倾斜的法律，它赋予消费者比较广泛和切实的权利而未规定义务，对经营者则加重了义务而没有赋予其权利。在《消法》中设立加倍赔偿制度，就是考虑消费者的弱者地位，加大对欺诈消费者的行为的惩罚力度。
《消法》设立加倍赔偿的法律条款有充分的立法基础。首先，是市场经济发展的需要。改革开放以来经济迅猛发展。随之而来的伪劣产品、劣质服务也像霉菌一样滋长、蔓延，屡禁不止，愈演愈烈，严重腐蚀着市场，损害消费者的权益。其次，政府对这些丑恶现象虽然给予打击，但是打击的力度不够，致使提供伪劣商品服务的生产者有恃无恐。所以必须设立这样的法律条款，给制假售假，提供伪劣产品与服务的生产者、销售者以严厉的打击，把他们罚得倾家荡产，无法抬头才行。再次，它是对我国民法赔偿制度的发展。在民事赔偿理论中，一般来说是缺一赔一，损二偿二，赔偿直接损失和间接损失，但并不是一概而论，如在合同法中，合同当事人可以约定惩罚性的违约金，一方违约，不论守约方是否有实际损失，都要支付违约金。再如支付定金的方式，给付定金的一方违约，无权要求返还定金；接受定金的一方违约，要双倍返还定金。违约在没有给对方造成损失的情况下，定金对违约方具有惩罚性。而且，我国自古以来，就有“缺一两补一斤”，“缺一罚十”的善良风俗道德，把这种道德上升为法律，是我国民事立法上的重大突破。
三、对“欺诈行为”的法律界定
适用惩罚性赔偿制度，前提是经营者对消费者有欺诈行为，什么样的行为可以认定为欺诈消费者的行为?根据法律的规定和有关司法解释，可以概括如下：第一，经营者(服务者)编造虚假情况，或故意告知消费者虚假情况，使消费者作出错误的判断或选择。第二，经营者(服务者)故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误的表示。第三，经营者(服务者)在提供商品和服务时，采取不正当的手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为，可以认定为欺诈行为。具体来说，欺诈行为可以分为以下几种：(1) 销售掺杂、掺假、以假充真，以次充好的商品；(2) 销售“处理品”、“残次品”、“等外品”却谎称是正品的；以虚假的清仓价、甩卖价、最低价、优惠价等价格表示欺骗消费者的；(3) 以虚假的商品说明、商品标准、实物销售样品销售商品的；(4) 利用广
告、电视、广播、报刊等大众传媒对商品进行虚假宣传，雇佣他人进行欺骗性销售诱导的；(5) 采取虚假的“有奖销售”、“还本销售”等方式销售商品的；(6) 骗取消费者的预付款，或者不按约定方式提供商品或服务等。此外，对销售失效、变质商品的行为，销售伪造产地、冒用他人注册商标的行为，冒用名优标志、认证标志等行为，经营者如果不能证明自己确非欺骗，也要承担欺诈消费者的责任(引自《欺诈消费者行为处罚办法》)。
从法学的一般原理出发，构成欺诈行为应包括以下要素：
(1) 行为人的行为具有违法性。
经营者在经营活动中有编造虚假情况，隐瞒真实情况，用不正当的手段欺骗、误导消费者等行为。其行为因违反了《消法》及有关法律、法规的规定，损害了消费者的合法权益和社会公共利益。
(2) 需有损害的存在。损害是指对他人人身、财产的侵害。只要经营者的违法行为对消费者的人身权利和财产权利产生或足以产生侵害，都为损害。损害是违法行为的客观后果。
(3) 违法行为和损害事实之间有因果关系。因果关系是指客观现象之间的一种本质的必然联系。某一现象的存在和出现是另一现象发生和存在的结果。二种现象之间存在着因果关系。
(4) 行为人的主观因素。行为人的主观因素指行为人在实施某种行为时的心理状态，即法律所讲的故意或过失。一般来说，行为人只有在有过错的情况下才承担民事责任。但是，法律对产品质量责任有特殊规定，因产品质量不合格造成他人人身、财产损害的，产品的制造者、销售者应承担民事责任，也就是说，在产品质量责任上，实行无过错责任。
认定欺诈是否一定要有物质损害后果存在呢?笔者认为，欺诈消费者的行为，对是消费者人身权利和财产权利的双重不法侵害。因为消费者不仅有人身、财产受到损害时得到赔偿的权利，还有对商品或者服务的知悉权、安全保障权、公平交易权、人格尊严和民族风俗受到尊重等人身权利。所以，欺诈行为在某种情况下，有物质损害后果发生，在另一些情况下，也可能没有实际损害后果发生。损害是违法行为的后果，损害的表现或者说损害的程度是决定适用民事责任的重要因素。但是，我们所说的损害的存在并不意味着必须同时有实际的损失发生。损害和损失是不同的，损失是指具体的经济损失，是财产价值或收益的减少，它只是损害的一种表现形式。一个人的不法行为，即使没有给他人造成经济上的损失，也可能会给他人造成损害，如人格损害。所以，一般情况下，损失只是发生赔偿责任的先决条件，并不是发生民事责任的必要条件。不能把损害仅仅归结为损失，也不能把民事责任仅仅看作是赔偿损失的一种方式。对我国《消法》与《欺诈消费者处罚办法》中规定的“使消费者的合法利益受到损害”的认识，应该理解为只要经营者的行为按其性质足以使消费者产生误解并且足以给他们带来某种不当利益，就可以认定欺诈行为成立。国外的立法在这方面亦有相同规定，如澳大利亚商业法就规定：“可能使人误解或受骗，没有必要证明争议中的行为实际地使人上当受编或者发生误解。
四、欺诈行为的主观要素
判断是否构成欺诈消费者，对经营者的主观要素应如何认定，在司法实践中有争论。主观要素是指行为人实施某种行为时的心理状态，如经营者明知自己的行为会使消费者作出错误判断，产生误解而为之，就构成了故意。在实践中，有些经营者从表面看起来没有欺诈消费者的故意，例如商店在进货时由于把关不严，疏忽大意，导致销售假冒伪劣产品，损害了消费者的利益。对这种情况，有一种观点认为是过失行为，不构成对消费者的欺诈；另一种观点则认为仍然是一种故意；第三种观点认为无需争论，因为根据《消法》第49条的规定，欺诈行为的民事责任被理解为一种无过错责任，即行为人主观上虽然没有过错，但是依照法律的规定要承担民事责任。无过错责任原则是特别原则，承担无过错责任的范围应由法律特别规定。按照我国《民法通则》第122条的规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者或者销售者应承担无过错责任。而《消法》本身就具有特别法的性质，所以被控售假者的主观状态无需考虑。
司法实践中，第三种观点已被很多法官所采纳。如我国著名的民法专家何山教授“知假买假、以身试法”，获得双倍赔偿的案例就是其一。何山教授在一家商行发现该商行出售大量的名人字画，其中，齐白石的画、溥杰的字、徐悲鸿的马都可以买到。基于一个书画爱好者的常识，何山意识到，这家商行不断出售名人字画可能有诈。出于对徐悲鸿先生的仰慕，他花2900元人民币买下了徐悲鸿的两幅画。在何山的要求下，商行在发票的商品栏中分别填写了“卅三年暮春悲鸿独马”及“悲鸿群马”字样。后何山以“怀疑有假，特诉请保护”为由诉至法院。法院依法开庭审理此案，商行的两名售货员各出具了一份证词。证词说当时两幅画的标签上已表明系仿制品，在出售时已向原告说明。被告在发票上填写的字样，是应原告的要求写上的。
法院以两名证人与被告有利害关系而对她们的证词不予采纳。此案经审理法院认定：被告出售的徐悲鸿的两幅画系临摹仿制品，对消费者有欺诈行为，判决被告退还原告购画款2900元，增加赔偿原告购画价款的一倍2900元，并支付原告诉讼费和律师代理费，仿制品被法院没收。该案判决后，被告没有上诉。
上述案例中，法院对经营者“不存在故意出售假名人字画”的辩解予以否定。只要经营者确有出售假画的行为，就认定其欺诈成立。
在实际生活中，也有个别的消费者，出于个人的认识能力，对商品产生超于常识的误解。所以对权利请求人的主观状态也要考虑。典型案例之一是，某顾客在燕莎商城买了3尊复制的秦始皇兵马俑。该顾客以商场未标明该商品系仿制品为名，要求商城承担欺诈消费者责任，给予双倍赔偿。此案经法院审理认为，原告(消费者)应该知道其购买的商品不可能是真品，因为珍贵文物是禁止在市场上销售的。同时，法院也认为，被告(商场)应该对商品性质作出严谨、明确的标识，从而使任何人都不会发生误解，所以法院认定被告的行为不构成欺诈消费者，判决被告给予退货，驳回原告的其他诉讼请求。
在上述案例中，法院判定商场没有构成欺诈消费者，商场虽然有标识不清的缺陷，但是，在商场出售的兵马俑不可能是真品。珍贵文物是不允许在市场出售的，这是一个基本常识，对具有一般正常认识能力的顾客来讲，不会产生误导，所以，商场的行为不会使一般消费者产生误解，故法院判定对商场不适用《消法》第49条双倍赔偿的规定，只对消费者作出退货的行为即可。
根据上述案例可以看出，判定经营者的是否构成对消费者的欺诈，应限定在经营者应该和能够预见防止一般消费者发生误解的范围内。也就是说，从一般消费者的认识能力来讲，能够辨别和理解，不会产生误解。如果只对个别消费者产生了误导，可以根据具体情况，区分当事人过错的大小和因果关系状态，根据民法的有关规定进行处理。
五、格式合同对消费者要公平
格式合同是指生产者、经营者或服务者单方面拟定的具有固定格式和内容的合同。此类合同的条款由一方当事人预先确定，相对人没有对合同的条款进行协商的自由，只能表示
接受或者不接受合同的全部条款。在社会生活频率加快的情况下，格式合同在一些服务企业中使用广泛。在保险、运输、银行、旅游等部门都存在格式合同现象。旅游饭店内设的干洗中心、商务中心、彩扩部等部门有些也采用格式合同或店堂声明的方式确定对顾客承担的责任。 由于格式合同适应了社会生活高效率、高节奏的生活方式，受到企业的欢迎。但从另一方面看，格式合同的制作者往往凭借其优越的经济地位订立对自己有利的合同条款，对消费者却不公平，所以格式合同容易对消费者的合法权益造成侵害。1996年江苏省一位女士在某饭店干洗中心洗了一件价值998元的高档呢大衣，支付洗衣费35元。10天之后该女士取衣时，被告知衣服被盗。为此她要求干洗中心赔偿大衣的损失998元，退还干洗费35元。干洗中心的经理指着办公室墙壁上张贴的《顾客须知》对她说，按规定，只能赔偿350元，因为《顾客须知》第3条规定，凡在本中心损害或丢失的衣物，顾客可以按照洗衣价格的10倍领取赔偿金。这位女士认为显失公平，坚持要求赔偿全部损失。双方争执不下诉至法院。经法院审理认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条的规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。据此判决，干洗中心赔偿消费者丢失大衣的全部损失和退还干洗费。这一案例表明，在使用格式合同时，合同的内容不能违反法律的规定，也不能订立对消费者不公平的条款。《民法通则》第58条规定，违反法律的民事行为属无效民事行为，无效的民事行为从行为开始起就没有法律效力。所以，违反法律的格式合同、声明、店堂告示从订立起就不具备法律的约束力。
在实践中，格式合同损害消费者利益较多的问题是格式合同的免责条款。其表现为制定人凭借不恰当的免责条款，把风险转嫁到消费者身上，免除自己应承担的责任。一般的消费者对格式合同的条款大多未加注意或者根本不知道其存在，或者因条款复杂，没有认真阅读弄清条款的意思。再者，消费者对格式合同条款要么全部接受，要么全部不接受。有时即使知道条款对自己不利，出于无奈也只好接受。特别是在某些企业处于垄断经营的情况下，消费者实际上无选择的余地。
我国法律规范格式合同的条款，在《消法》第24条有明确规定，宪法关于基本人权的法律条款和民法通则的基本原则也适于对格式合同的法律调控。人民法院审理此类案件时，对格式合同的审查，主要根据民法的公平原则，诚实信用原则和消费者权益保护法第24条的规定，审查合同是否违反法律的规定，是否对相对人显失公平，是否违反了社会公共利益和损害消费者的合法权益，依此撤销或者合同条款。法院对经营者和消费者之间出现的免责条款不明确或者有多种解释的可能存在时，从保护消费者权益出发，一般考虑消费者作为弱者地位，从保护消费者的角度作出解释。此外，除了故意违反法律，危害社会公共利益的格式合同无效之外，格式合同的无效条款并不影响其他条款的效力，也不会因免责条款的无效免除经营者对消费者承担的其他义务。
六、人身损害赔偿责任的范围
经营者提供商品或者服务，给消费者或者他人造成人身伤害的，要承担损害赔偿的民事责任。适用《消法》第41条的赔偿范围包括以下内容：
1、医疗费。受害人因治疗身体伤害或者疾病而支付的合理费用，包括检查费、医药费、手术费、治疗费、住院费等。
2、护理费。受害人在治疗期间，因生活不能自理，由专人护理而支付的费用。
3、因误工减少的收入。受害人在伤病期间不能参加劳动或工作而减少的收入，又可称为利益的损失。其赔偿金额一般以误工期日平均收入计算。日平均收入以受害人平均工资或日常实际收入为准。
4、残疾人生活自助具费。受害人在使用商品或者接受服务时身体受到严重伤害，部分肌体丧失功能，永久不能恢复，称为残疾。残疾的受害人必须购买必要的功能辅助器，如轮椅、安装假肢等，上述费用的支出应由造成伤害的经营者负责。
5、残疾者生活补助金。即残疾人维持基本生活的补助费用。一般根据残疾者丧失能力程度及减少收入的情况而定，应补足到不低于当地居民基本生活费的标准。
6、残疾人扶养的人所必须的生活费用。指由残疾的受害人扶养而又无其他生活来源的人所必须的生活费用。
7、残疾补偿金。这项赔偿费是《消法》新增加的规定，其他法律法规尚无此项规定。残疾补偿金实际是对受害人及其亲属的精神抚慰金，属于精神赔偿的范围，突破了以往立法对人身伤害只赔偿物质损失的局限。只要造成受害人残疾，无论轻重，经营者都应该支付残疾补偿金。
8、其他费用。本条并未列举穷尽所有应赔偿的费用，只要是受害人因合理的费用，如交通费、加害人都应承担。在上述赔偿内容中，《消法》最重要的是增加了残疾赔偿金。我国以往的立法上，只有《民法通则》规定，在公民的姓名权、消像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，可以要求精神赔偿。而对人身伤害造成的精神损害，没有明确规定。在国外同类案件中精神赔偿是司空见惯的，且赔偿数额很高。因为人身伤害不仅使人的身体器官损伤，给人的精神带来的创伤更大。由于人体形象的变化以及肢体功能的改变，无形的精神压力导致心理情感、思想行为的变形。还有诸如就业、婚姻等都是受害人所面临的实际问题。如果不给予应有的补偿，则无法使受害人面对生活的种种压力，也是对人格权的忽视。1995年发生的少女贾国宇因卡式炉爆炸被毁容一案，法院审理后认为，贾国宇在某餐厅进餐时，该餐厅提供的煤气卡式炉突然爆炸，造成其面部烧伤，容貌被毁。贾国宇受伤时尚未成年，烧伤造成的伤疤对容貌和心理产生明显影响，严重妨碍了她的学习、生活和健康，无可置疑地对她的精神造成了终身悔憾和痛苦，其精神损害是显而易见的，必须给予补偿。故判决造成损害的卡式炉制造商和提供卡式炉的气雾公司共同赔偿贾国宇273257.83元，其中残疾赔偿金10万元。贾国宇案件开创了人身损害赔偿中的精神赔偿数额的先河，而法院判决赔偿的依据也引自消费者权益保护法第41条有关残疾赔偿金的规定。
参考书目：
1、何山：《还我一个宁静的公序良俗》，《中国律师》，1998年，第3期
2、王卫国：《中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿》，《法学》
3、孔祥俊、张双根主编：《“上帝”的盾牌》，经济科学出版社，1996年版
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